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“招标文件备案”缺乏法律依据

2021年02月08日 作者:蒙建波 王光曦 袁鸿华 打印 收藏

  “招标文件备案”,是当下基层招标投标监管中较多采用的一种模式。早在2018年,广州市即发布了《关于取消房屋建筑和市政基础设施工程招标文件事前备案的通知》(穗建筑〔2018〕1908号)。本文从基层招标投标监管的角度,对“招标文件备案”的法律依据及相关问题进行探讨。

  一,备案的概念及相关表述

  在探讨招标文件备案的法律依据前,首先,探讨一下什么是备案?或从法律规定上,备案是如何定义的?

  1.查《辞典修订版》,备案是指“人民或团体向主管机关申请立案或报备将做的事,以备查考”;《辞典简编版》的定义是:①各机关或人民团体以其办理之事件向主管机关登记。②为应付意外状况所准备的方案。

  2.查《行政许可法》得知,备案不属于行政许可范围。按照《行政许可法》第十二条规定的六种可以设定行政许可的事项,备案不属于行政许可。同时,行政许可的申请条件比较严格,可以准予,也可以不准予。

  3.在《立法法》第五章,出现“备案”一词。《立法法》第九十八条规定:“行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例,规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案:(一)行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;(二)省,自治区,直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;设区的市,自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省,自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;(三)自治州,自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例,由省,自治区,直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;自治条例,单行条例报送备案时,应当说明对法律,行政法规,地方性法规作出变通的情况;(四)部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;设区的市,自治州的人民政府制定的规章应当同时报省,自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案;(五)根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案;经济特区法规报送备案时,应当说明对法律,行政法规,地方性法规作出变通的情况。”

  2001年,国务院发布《法规规章备案条例》(2001年国务院令第337号),对法规规章备案要求进行了进一步细化。

  不难看出,以上的“备案”一词,专指“行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例,规章”在公布后,向上级人大,和国务院的备案。

  4.2004年,国务院发布《关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号,以下简称《决定》)。在这一《决定》中,首次将投资审批制度改革为,审批,核准和备案。“对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准制和备案制。”这是在投资管理领域,首次出现的“备案”一词。

  此外,该《决定》明确要求,“要严格限定实行政府核准制的范围,并根据变化的情况适时调整。《政府核准的投资项目目录》(以下简称《目录》)由国务院投资主管部门会同有关部门研究提出,报国务院批准后实施。未经国务院批准,各地区,各部门不得擅自增减《目录》规定的范围。”

  该《决定》进一步明确,“企业投资建设实行核准制的项目,仅需向政府提交项目申请报告,不再经过批准项目建议书,可行性研究报告和开工报告的程序。政府对企业提交的项目申请报告,主要从维护经济安全,合理开发利用资源,保护生态环境,优化重大布局,保障公共利益,防止出现垄断等方面进行核准。对于外商投资项目,政府还要从市场准入,资本项目管理等方面进行核准。政府有关部门要制定严格规范的核准制度,明确核准的范围,内容,申报程序和办理时限,并向社会公布,提高办事效率,增强透明度。”

  同时,该《决定》还明确提出,“对于《目录》以外的企业投资项目,实行备案制,除国家另有规定外,由企业按照属地原则向地方政府投资主管部门备案。备案制的具体实施办法由省级人民政府自行制定。国务院投资主管部门要对备案工作加强指导和监督,防止以备案的名义变相审批。”

  5.在《企业投资项目核准和备案管理条例》(2016年国务院令第673号)中,对“备案”进行了进一步明确。其第十三条规定:“实行备案管理的项目,企业应当在开工建设前通过在线平台将下列信息告知备案机关:(一)企业基本情况;(二)项目名称,建设地点,建设规模,建设内容;(三)项目总投资额;(四)项目符合产业政策的声明。企业应当对备案项目信息的真实性负责。备案机关收到本条第一款规定的全部信息即为备案;企业告知的信息不齐全的,备案机关应当指导企业补正。企业需要备案证明的,可以要求备案机关出具或者通过在线平台自行打印。”第十四条规定:“已备案项目信息发生较大变更的,企业应当及时告知备案机关。”第十五条规定:“备案机关发现已备案项目属于产业政策禁止投资建设或者实行核准管理的,应当及时告知企业予以纠正或者依法办理核准手续,并通知有关部门。”第十六条规定:“核准机关,备案机关以及依法对项目负有监督管理职责的其他有关部门应当加强事中事后监管,按照谁审批谁监管,谁主管谁监管的原则,落实监管责任,采取在线监测,现场核查等方式,加强对项目实施的监督检查。”

  综上,可以看出,投资管理领域的“备案”,仅仅只是“告知”性质的,不得“变相审批”。同时,按照前述《条例》第十五,第十六条的规定,对“备案”的监管,要求在“事中事后”加强,而不在“事前”。而且,在第十九条还对可能出现的企业违规行为,进行了2万元以上5万元以下的处罚明确。

  二,《招标投标法》等上位法对“招标文件备案”的规定

  1.《招标投标法》中对“招标文件备案”的要求

  (1)现行《招标投标法》中,没有“招标文件备案”的规定。“备案”一词,仅仅只出现在“招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案”的表述中。

  《招标投标法》第十二条规定:“招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。”

  就连招标人“向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告”的要求,也没有使用“备案”一词。《招标投标法》第四十七条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”

  其他与招标文件编制有关的规定包括:

  《招标投标法》第十九条规定:“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求,对投标人资格审查的标准,投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术,标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段,确定工期的,招标人应当合理划分标段,确定工期,并在招标文件中载明。”

  《招标投标法》第二十三条规定:“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”

  (2)同样,在《招标投标法实施条例》中,也没有“招标文件备案”的规定。

  与此有关的规定包括:

  《招标投标法实施条例》第十五条规定:“公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告,编制招标文件。招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告,编制资格预审文件。依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告,招标公告,不得收取费用。编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”

  《招标投标法实施条例》第二十一条规定:“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”

  2.《政府采购法》中对“招标文件备案”的要求

  (1)现行《政府采购法》中,也没有“招标文件备案”的规定。

  (2)同样,《政府采购法实施条例》中,也没有“招标文件备案”的规定

  与此有关的规定包括:

  《政府采购法实施条例》第二十九条规定:“采购人应当根据集中采购目录,采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划,报本级人民政府财政部门备案。”

  《政府采购法实施条例》第三十条规定:“采购人或者采购代理机构应当在招标文件,谈判文件,询价通知书中公开采购项目预算金额。”

  《政府采购法实施条例》第三十一条规定:“招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日。采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人;不足15日的,采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。”

  《政府采购法实施条例》第三十二条规定:“采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。招标文件应当包括采购项目的商务条件,采购需求,投标人的资格条件,投标报价要求,评标方法,评标标准以及拟签订的合同文本等。”

  三,国家部委等部门规范文件对“招标文件备案”的规定

  1.《工程建设项目施工招标投标办法》相关规定

  2003年,国家计委(现国家发展改革委)联合建设部(现住建部)等七部委发布《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发展改革委等七部委令第30号),其中也无对“招标文件备案”的规定。

  此外,《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(国家发展改革委等八部委令第2号),《工程建设项目货物招标投标办法》(国家发展改革委等七部委令第27号)等部门规章中,也均无对“招标文件备案”的规定。

  2.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》相关规定

  2017年,财政部发布修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令87号)。同样,该文件也无对“招标文件备案”的规定。

  四,地方的“自主放大”规定——以重庆市为例

  1.《立法法》授权地方有制定地方法规的权力

  《立法法》第七十二条规定:“省,自治区,直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法,法律,行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。”

  2.具体“自主放大”的情况——以重庆为例

  (1)《重庆市招标投标条例》明确规定了“招标文件备案”要求。

  2018年,重庆市人大发布修正后的《重庆市招标投标条例》,该《条例》对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,明确规定了“招标文件备案”的要求。其具体表述是,《重庆市招标投标条例》第十五条规定:“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用有关行政监督部门依法制定的标准文本。编制资格预审文件或者招标文件,应当将资格审查标准,否决投标情形以及评标标准方法等集中编写。资格预审文件或者招标文件不得限制或者排斥潜在投标人,不得为特定投标人量身定制,不得采用抽签,摇号等方式进行资格审查或者限制投标人数量。国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,其资格预审文件或者招标文件应当报有关行政监督部门备案。依法必须进行招标的项目实行公开招标的,资格预审文件或者招标文件应当在招标投标交易场所的门户网站上公开发布,但是招标文件涉及国家秘密或者商业秘密的除外。”

  (2)《重庆市人民政府办公厅印发关于深化公共资源交易监督管理改革的意见(试行)的通知》的规定。

  2019年,《重庆市人民政府办公厅印发关于深化公共资源交易监督管理改革的意见(试行)的通知》(渝府办发〔2019〕114号)发布,该文件提出了全市“五个统一”的重点改革任务要求。即:“统一监管体制,统一制度规则,统一平台交易,统一服务标准,统一信息管理”。并在其附件1《重庆市工程建设项目招标投标监督管理暂行办法》第十六条,进一步细化了“招标文件备案”的具体要求,即“依法必须进行招标的项目招标前,招标人或者招标代理机构应当持以下材料,向行政监督部门办理招标文件备案:(一)重庆市工程建设项目招标投标交易招标备案表;(二)项目审批,核准,备案文件复印件;(三)招标人,招标代理机构工商执照或统一信用代码登记证照复印件,委托代理招标合同复印件;(四)招标公告(或投标邀请书)和招标文件(或资格预审文件)原件及电子件。实行资格预审的,招标文件应当在资格预审结果备案前报行政监督部门备案;(五)法律,法规,规章,行政规范性文件及本办法规定的其他资料。实行电子招标投标的,应当运用交易系统进行交易,前款所列材料应当采用数据电文形式提供。完成备案的资格预审文件和招标文件不得擅自修改。”

  五,地方“自主放大”后的效果分析

  1.貌似加强监管,实则管不到关键点上

  现行行政体制下,从事招标投标监管的行政管理人员普遍专业难以对口,素质参差不齐;而现行的公务员管理体制,又不允许专业人员申报评聘职称,也不能保证熟练人员一直能够从事此项工作。因此,通常情况下,要么工作优秀的人员被提拔或调动工作;要么工作平平,一直不能成为熟手。既专业又优秀的熟练人员如凤毛麟角,难能可贵。

  在这样的情况下,基层招标投标监管中,对招标文件的“审查式备案”管理这样专业的事情,交给普遍不专业的人员去办理,效果可想而知;即使是极为个别的优秀专业人员,进行这样的“审查式备案”管理,提出专业中肯的意见和建议,往往也会被漠视,曲解,甚至被误会。

  2.不符合国务院“放管服”要求

  实践中,招标人一般委托招标代理机构办理招标文件备案等事宜。“审查式备案”期望达到的对招标人的“严管严要求”,实际上转变成为了对招标代理机构(企业)的“严管严要求”。

  于是,在基层招标投标监管中,监管部门的大量精力,往往被放在与招标代理机构经办人员“打交道”上,业主一般“躲”在招标代理机构后面,监管人员对招标文件“审查式备案”中发现的问题,“苦口婆心”式提出的建议,收效甚微。

  这样的局面,既不符合国务院“放管服”的要求,也有悖于“优化营商环境”的目标,更达不到对招标人“严管严要求”的初衷。

  3.不利于培养和形成招标人的“主体”责任意识

  对招标文件的“审查式备案”,就有点像隔代老人带小孩子一样,招标人这个“小孩子”始终在监管部门“老人们”的“呵护”下,招标人一直习惯于对招标文件“有人审查”“有人把关”的依赖。这样的环境下,招标人这个“小孩子”的“主体”责任意识始终培养不起来。

  六,现实需求及改进建议

  1.地方“自主放大”自行设立的“招标文件备案”的弊端

  其具体表述为:“二是招投标制度在服务高质量发展上有差距。‘最低价中标’问题突出,影响项目质量安全,‘首台套’等技术创新产品及节能环保产品进入市场存在困难。政府部门对招标事项事前干预过多,部分程序要求过于刚性,电子招投标,工程总承包招标,集中招标等新模式缺乏法律规范和保障,招标效率偏低。”

  2.国办发〔2020〕43号文件“放管服”最新要求

  2020年9月11日,李克强总理在全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议上发表重要讲话,部署进一步深化“放管服”改革,加快打造市场化法治化国际化营商环境,不断激发市场主体活力和发展内生动力。为确保会议确定的重点任务落到实处,2020年11月1日,国务院办公厅发布《关于印发全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案的通知》(国办发〔2020〕43号)。《通知》明确要求,“(八)全面清理规范公告备案,计划目录,布局限制,认证检测等各类管理措施,以及借信息化平台建设之名新增的审批环节,严防变相审批和违规乱设审批。”

  具体措施之一为,“1.编制公布中央层面设定的行政备案事项清单。推动制定行政备案条例,明确设定行政备案事项的权限,规范实施备案程序,严防以备案之名行审批之实。”很明显,这一要求,与《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕24号)中的明确要求的“国务院投资主管部门要对备案工作加强指导和监督,防止以备案的名义变相审批”是一致的。时隔将近20年,国务院重提这一要求,可见“放管服”之路是多么的漫长。

  按照国办发〔2020〕43号文件这一要求,现行的各地“自主放大”,自行设置的“招标文件备案”,属于清理规范之列。

  3.对“招标文件备案”的具体改进建议

  (1)第一步,将现行的基层普遍存在的对招标文件的“审查式备案”,回归为“备案”的“告知性”本来要求;第二步,修改各地涉及“自主放大”,自行设置的“招标文件备案”的地方条例,取消“招标文件备案”规定。

  (2)严格依照《招标投标法》,落实招标人的主体责任,由招标人依法依规编制招标文件。对重大投资项目,可以借鉴最近的《海南省教育厅关于做好工程建设项目施工招标文件和政府采购文件审核的通知》(琼教发〔2020〕94号)的方式,由招标人要求招标代理机构(对委托招标)或招标人(对自行招标)邀请或选择有关专业专家,对招标文件进行评审,修改完善后,依法依规发布招标文件。

  (3)监管部门加大对投诉,举报等违法违规线索的查处力度,强化“事中事后”监管,按照国办发〔2020〕43号文件要求,探索“触发式监管”等包容审慎监管模式,逐步形成招标人敬畏法律,依法依规,高效廉洁实施项目的习惯。

  七,结束语

  中共十九届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》,要求“加快转变政府职能。建设职责明确,依法行政的政府治理体系。深化简政放权,放管结合,优化服务改革,全面实行政府权责清单制度。持续优化市场化法治化国际化营商环境。实施涉企经营许可事项清单管理,加强事中事后监管,对新产业新业态实行包容审慎监管。”

  按照这一构想,依照《招标投标法》和国务院最新的国办发〔2020〕43号文件要求,“招标文件备案”这一地方“自主放大”设置的环节,应当尽快取消,并依法落实和保障招标人的主体权利和责任,确保招标投标活动参与各方真正做到“敬畏法律,依法依规”和《招标投标法》要求的“公开,公平,公正和诚实信用”的原则,达到良性法治的局面。

责编:梁晋
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