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“两法”对投诉规定的异同及现实处理

2020年12月10日 作者:蒙建波 王光曦 打印 收藏

  近期,有关“投诉”的相关问题频现,《中国招标》也发出多篇与投诉有关的总编亲自答疑形式的“招标问答”或专门文章。

  本文针对《政府采购法》《招标投标法》(统称“两法”)及其对应的《实施条例》中,对投诉的不同规定和现实中必须面对和进行的具体处理,进行进一步分析和探讨。

  按照《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》(中发[2016]18号)文件精神,以下的讨论限定在对政府投资工程建设项目这类必须进行强制“管制”的招标采购类别上进行。

  一,政府投资工程建设项目招标投标监管的适用法律问题

  1.政府投资工程建设项目是政府预算开支的一种重要支出行为

  政府投资工程建设项目,是政府使用公共财政预算资金,对建设基础设施和公共服务的投资行为。按照《政府投资条例》第二条的表述,政府投资“是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动,包括新建,扩建,改建,技术改造等。”

  该条例第六条还规定,“政府投资资金按项目安排,以直接投资方式为主;对确需支持的经营性项目,主要采取资本金注入方式,也可以适当采取投资补助,贷款贴息等方式”。

  于是,对直接投资方式的政府投资工程建设项目,按照《政府采购法》第二条规定,适用《政府采购法》进行管辖。

  同时,《政府采购法》第四条进一步规定,“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”;《政府采购法实施条例》第七条进一步明确,“政府采购工程以及与工程建设有关的货物,服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。”

  因此,按照国家发展改革委颁布的《必须招标的工程项目规定》,达到招标限额的政府投资工程建设项目,必须强制招标。

  2.法律适用的优先问题

  由此,可以看出,对政府投资工程建设项目这类必须进行强制“管制”的采购类别而言,其首先应当遵循的是《政府采购法》的约束。同时,这一特殊类别的采购活动,在采用招标方式时,还应受到《招标投标法》的管制。

  换言之,对政府投资工程建设项目的招标采购而言,当《招标投标法》的相应管制要求出现“真空”或与《政府采购法》的规定相冲突时,应以《政府采购法》的相应规定为准。当然,如果《招标投标法》的规定严于后者,则是可以的。

  二,《政府采购法》和《招标投标法》对投诉规定的异同

  (一)《政府采购法》的规定

  1.《政府采购法》对投诉规定的“前置原则”

  《政府采购法》专设第六章“质疑与投诉”,其第五十五条明确规定,“质疑供应商对采购人,采购代理机构的答复不满意或者采购人,采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”

  换言之,投诉的“前置原则”是,供应商先向采购人提出了询问及书面形式的“质疑”,并且对采购人,采购代理机构的答复不满意;或者其未在规定的时间内作出答复的。同时,只能向同级政府采购监督管理部门投诉。

  2.《政府采购法》对投诉主体的“限制”

  《政府采购法》第六章“质疑与投诉”,其主体只限定在“供应商”上。换言之,《政府采购法》规定的投诉主体很单一,就只是“供应商”一类主体。

  3.《政府采购法》投诉主体不满意的后续处理

  《政府采购法》第五十八条规定,“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”

  4.《政府采购法实施条例》对投诉处理的进一步细化

  《政府采购法实施条例》第六章“质疑与投诉”,对前述《政府采购法》的相关规定进行了进一步的细化:

  (1)投诉应当有明确的请求和必要的证明材料

  第五十五条规定,“供应商质疑,投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。”

  (2)对存在的恶意投诉,影响正常政府采购的行为的处理

  第五十七条规定,“投诉人捏造事实,提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,财政部门应当予以驳回。”

  (3)对投诉人撤回投诉的处理

  《政府采购法实施条例》第五十七条还规定,“财政部门受理投诉后,投诉人书面申请撤回投诉的,财政部门应当终止投诉处理程序。”

  笔者认为,这些进一步的细化规定,是为了提高行政效率,节约行政资源的必须。

  (二)《招标投标法》的规定

  1.《招标投标法》对投诉的前置条件的规定和例外

  与《政府采购法》不同,《招标投标法》没有专章规定“投诉”有关事宜,仅在“第六章附则”中设有一条。其第六十五条规定,“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”

  从此条的规定中,可以看到,与《政府采购法》不同的是,这里非但没有明确投诉的“前置条件”;而且,既可以“提出异议”,也可以“依法向有关行政监督部门投诉”。

  并且,与《政府采购法》“质疑与投诉”的称谓上也出现不同,在《招标投标法》中,称为“异议”或“投诉”。

  2.《招标投标法实施条例》的细化规定

  在《招标投标法实施条例》中,专设了第五章“投诉与处理”,对前述问题进行细化。

  (1)第六十条规定,“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律,行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”

  从对投诉应当有“明确的请求”和“必要的证明材料”的要求上,这一细化,与《政府采购法实施条例》一致。

  (2)第六十条第二款还规定,“就本条例第二十二条,第四十四条,第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”

  可以看到,与《政府采购法》(包括《政府采购法实施条例》,下同)不同,此处的“前置条件”,仅对特定情形有要求,即针对招标投标活动的3个主要环节,也就是“就本条例第二十二条,第四十四条,第五十四条规定事项投诉”时,要求“应当先向招标人提出异议”。而对其他情形或其他事项的投诉,没有明确。或者说,按照《招标投标法》第六十五条的规定,不需要“前置条件”?此时,“投标人和其他利害关系”“有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”。

  3.《招标投标法》对投诉主体的“放宽”限制

  与《政府采购法》限定在“供应商”一类单一投诉主体不同,《招标投标法》对“投诉主体”进行了“放宽”,泛化为 “投标人和其他利害关系人”;在《招标投标法实施条例》中,又表述为“投标人或者其他利害关系人”。

  4.对投诉后续的处理,以及投诉人撤回投诉的处理,没有表述

  与《政府采购法》不同,《招标投标法》及其实施条例,对投诉后续的处理以及投诉人撤回投诉的处理,没有表述。

  不过,对政府投资工程建设项目招标采购而言,由于其本质上属于政府采购行为,因此,按照前述“法律适用的优先问题分析”,出现上述情形时,应当按照《政府采购法》相关规定进行处理。

  (三)“两法”规定异同的初步原因分析

  1.《政府采购法》面对大量的品目繁多,额度不大的采购, 包括货物,服务等采购“管辖”,必须以“简洁”“高效”为前提要求。这应当是导致其对“前置原则”和“投诉主体”的严格限制,以利“高效”实施的主要原因。

  2.《招标投标法》面对的是复杂,大型的工程建设项目,包括工程本身以及与工程建设有关的货物和服务的采购“管辖”。其技术环节多,涉及投资主管部门的立项,可研等审批;规划部门的规划许可;行业主管部门的初步设计审批,施工许可,质量安全管理等众多“基本建设程序”。因此,导致对《政府采购法》设定的投诉的“前置原则”的“泛化”,对投诉主体的“放宽限制”等改变,以适应复杂情形的需要。

  (四)《招标投标法》有限“放宽限制”的结果分析

  但是,在兼顾公平的同时,也必须在确保效率方而进行“平衡”。因此,《招标投标法》的上述“泛化”和“放宽限制”,也是有限的。

  1.对投诉主体的有限“放宽限制”的进一步细化规定

  对投诉主体的有限“放宽限制”的进一步细化,较好地体现在国家发展改革委等七部委发布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(七部委11号令),以及重庆市发改委出台的《重庆市招标投标活动投诉处理实施细则》(渝发改标[2014]1168号)之中。其对投诉主体的进一步细化规定为:

  (1)七部委11号令第三条细化规定为:“前款所称其他利害关系人是指投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人,其他组织和自然人。”

  按照上述规定,“投诉主体”包括“投标人,与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人,其他组织和自然人。”

  (2)《重庆市招标投标活动投诉处理实施细则》第七条进一步细化,明确为:“前款所称其他利害关系人,是指与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的法人,其他组织和自然人,限于以下四类:(一)招标人;(二)招标项目的使用单位;(三)招标代理机构;(四)与投标人事前签有附条件生效协议,符合招标项目要求的特定分包人或者供应商。”

  可以看到,重庆市发改委的细化规定更明确,在实践中更具有操作性。换言之,除投标人和以上四类人员外,其他均不是《招标投标法》所称的“投诉主体”。

  2.对“前置条件”的泛化结果

  同样,对投诉针对的招标投标活动的3个主要环节,《招标投标法实施条例》第六十条明确了投诉的前置条件,即必须“先向招标人提出异议”;同时,对投诉发起的时限也作出了相应的规定,“可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉”。并且,也明确了针对这三个主要环节的投诉时,“异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”

  但对这3个主要环节以外的其他环节,则未加以限制。对投标人或利害关系人而言,按照民事活动中“法无禁止即可为”的理念,投标人或利害关系人,似乎可以据此直接向监管部门提出投诉。并且,《招标投标法》第六十五条的规定也支持这一理解,即“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”

  然而,与之不匹配的是,在这种情形下,如何受理“投诉”?《招标投标法》和《招标投标法实施条例》则是空白,没有表述。对行政监管部门而言,按照“法无授权不可为”的原则,如何应对便成为难题。

  三,“投诉”“举报”等词汇的由来及简要分析

  (一)“两法”中,“投诉”的称谓和内涵是基本一致的

  按照《政府采购法》的规定,供应商对质疑答复不满意时,可以向同级政府采购监督管理部门投诉;《招标投标法》则规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合《招标投标法》有关规定时,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

  可见,“两法”中,“投诉”的称谓和内涵是基本一致的。

  (二)《政府采购法》中还出现“控告”“检举”等词汇

  “两法”中,除“投诉”这个专用词汇外,《政府采购法》中还出现“控告”“检举”等词汇。《政府采购法》第七十条规定,“任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举,有关部门,机关应当依照各自职责及时处理。”

  此外,在《政府采购法实施条例》第六十五条还规定,“审计机关,监察机关以及其他有关部门依法对政府采购活动实施监督,发现采购当事人有违法行为的,应当及时通报财政部门。”

  可以看出,虽然《政府采购法》对“投诉”主体严格限制为“供应商”这一单一类型;但对“监督检查”的主体,却是很“宽泛”的,包括了“任何单位和个人”。

  换言之,“投诉”在这里被界定为是一种“专业”“规范”的行为,有严格的“主体限制”“前置条件”“证明材料”要求以及标准的“受理”及“处理”程序;而对“监督检查”的受理,则取决于各个相关部门的职能职责及其规定。

  (三)“举报”词汇的由来及其与“投诉”的区别

  与“投诉”一词类似的是,“举报”一词,也常常出现在我国的行政法规中。按照最高人民法院在“(2017)最高法行申281号行政裁定书”中对“投诉”和“举报”进行的区分,其关键点是:两者在反映违法行为时,是否是为了维护与自身直接关联的合法权益。

  1.“投诉”和“举报”的调查与答复不同

  (1)投诉和举报事项均应予调查

  实践中,行政机关对于投诉事项都会进行调查处理,但由于举报事项与举报人的合法权益没有直接利害关系,故有的行政机关认为举报事项可以不予调查。举报和投诉虽有不同,但都是要求行政机关履行法定职责的行为。

  (2)投诉和举报事项均应予答复

  行政机关完成调查处理工作后,对于是否将处理结果告知投诉/举报人,以及如何告知存在不同意见。法律,法规等规范性文件明确规定投诉/举报事项调查处理告知程序的,行政机关必须按照程序规定履行告知义务,否则会构成行政不作为。但告知义务≠书面告知义务,因此,只要确保投诉/举报人对投诉/举报事项的知情权即可,并非只有书面答复才算尽到了告知义务。

  2.“投诉”和“举报”的诉权不同

  (1)投诉人不服有权提起诉讼

  投诉是为了维护自身合法权益而向行政机关反映具体事件,要求行政机关履行法定职责。因此,行政机关对投诉事项的处理,直接对投诉人的合法权益产生实际影响,与投诉人有着利害关系。因此,要求行政机关在调查,处理投诉事项的过程中尤其要做到事实清楚,依据准确,程序正当。

  对应这一点,在《政府采购法》第五十八条已有明确规定,“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”

  (2)举报人则无相应诉权

  与此相对的,举报人不服处理结果则无权诉至法院。因为举报人所举报的事项,并非出于维护自身个体合法权益,行政机关的处理结果不会对其合法权益产生直接,实际的影响,因此不属于行政诉讼受案范围。

  3.“举报”一词,也出现在重庆市最新的“114号文件”中

  在2019年11月重庆市发布的《关于深化公共资源交易监督管理改革的意见(试行)》(渝府办发[2019]114号)第11个附件文件《重庆市工程建设项目发包与承包违法行为认定查处各类暂行办法》中,“举报”一词,也有表述。其第九条规定,“任何单位和个人发现违法发包,违法分包,转包及挂靠等违法行为的,均可以向工程所在地的相关行业主管部门举报。”

  该条第二款还规定,“接到举报的行业主管部门应当依法受理,调查,认定和处理,除无法告知举报人的情况外,应当及时将查处结果告知举报人,查处结果应当向重庆市工程交易监督网推送,同时抄送市公共资源交易监管局。”

  四,现实中必须面对的具体问题

  现实中,由于政府投资工程建设项目一般投资额度较大,建设环节和工期较长,涉及利益群体众多等,因此,成为社会各方关注焦点。因此,代表利益各方的各类主体时常会“主动参与”,带来形形色色的各类问题。

  根据具体工作实践,笔者梳理了现实中常常遇到的又必须解决的几类问题,具体展开讨论。

  1.招标人对评标结果提出投诉

  以某项目为例:

  (1)招标人在评标结果公示期间,发现第一中标候选人可能存在项目经理有在建工程等嫌疑,向招标投标监管部门提出投诉,要求对评标结果进行复核。经招标人申请,监管部门同意后,请原评标委员会就招标人投诉事项进行“复核”。复核结果维持“原判”后,招标人仍持不同意见。

  (2)第一中标候选人,对第二,第三中标候选人提出投诉。

  此时,《招标投标法》规定的对评标结果存在问题进行投诉的时效期已过且该投诉人也没有或已超过规定时限无法事先向招标人提出异议。

  2.不是“利害关系人”的投诉

  以某项目为例,投诉人自称发现该项目招标文件存在“量身定做”之嫌,向招标投标监管部门通过匿名短信,后以书面形式提出“举报”式投诉。按照《招标投标法》的相关规定,由于该投诉人既不是《招标投标法》规定的“投诉主体”也超过了对招标文件“异议”的时限要求。如果不予受理,后果会如何?

  3.不属于本级监管的投诉

  以某项目为例,投诉人向不属于本级监管的招标投标监管部门提出“投诉”。按照《招标投标法实施条例》第三条的规定,招标投标监管实行分级负责。本级投资主管部门审批的项目,属于本级招标投标监管部门监管。超过本级监管权限的,则无权进行监管。

  4.自然人作为“投诉”主体的限定条件

  按照《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(七部委第11号令)第三条第二款规定,“前款所称其他利害关系人是指投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人,其他组织和自然人。”

  需要注意的是,此处的“自然人”应当是指《招标投标法》第二十五条规定的情形。即“依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规定。”。换言之,此处的“自然人”专指符合《招标投标法》规定的,对依法招标的科研项目进行投标的“自然人”。对政府投资工程建设项目而言,不会出现“自然人”情形。

  因此,在《重庆市招标投标活动投诉处理实施细则》中,第七条规定的“其他利害关系人”中,就明确排除了“自然人”。换言之,对工程建设项目而言,“自然人”不是“投诉主体”。

  5.实践中,《招标投标法实施条例》第六十条规定的投诉时限难以把握

  针对招标投标活动的3个主要环节,《招标投标法实施条例》第六十条明确了投诉的前置条件,即必须“先向招标人提出异议”;同时,对投诉发起的时限也作出了相应规定,“可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉”。并且,也明确了针对这三个主要环节的投诉时,“异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”

  然而,在实践中发现,这个“10日内”的时间限制,在现实中难以把握,几乎是没有意义的。比如,对“招标文件”的异议,《招标投标法实施条例》第二十二条规定,“潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出”;对“开标”的异议,第四十四条规定,“投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录。”;对“评标结果”的异议,第五十四条规定,“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。”

  不难看到,对这3个主要环节的“异议”时限规定,上述各条规定,分别是明确的。但,上述各条规定的时限,又与《招标投标法实施条例》第六十条的规定是不一致的。

  五,现实中的处理方式及相关建议

  (一)对“投诉”的处理,必须严守“法无授权不可为”

  实践中,从招标投标监管部门的角度,对“投诉”的处理,必须严守“法无授权不可为”的行政底线。但面对大量的不符合“投诉主体”限制或不满足投诉“前置条件”的各种不规范的“投诉表达”,如果监管部门严守法律法规行政底线,又往往会落下“不作为”的口实,并且也不利于招标投标活动的依法依规开展。

  有鉴于此,在具体执法工作中,尝试按以下原则进行把握:

  1.对符合正常程序规定的“投诉”:依法受理,依法回复

  严格执行《招标投标法》中对3个主要环节明确规范的投诉处理程序规定。即,要求投诉人必须在“规定的时限内”“先异议,后投诉”;在投诉时,提出符合法律要求的,“有明确的请求和必要的证明材料”的“书面投诉材料”。否则,依法依规不予受理。

  为以示区别,把这类投诉,称为“专业规范投诉”。投诉受理后,按照正常受理程序办理。

  2.对不符合“投诉”专业规范规定的各类“意见反映”(包括“举报”“检举”“控告”等)的处理

  实践中,把这类非“专业规范投诉”,统成为“意见反映”。

  (1)对《招标投标法》明确的3个主要环节以外情形的,符合“投诉主体”要求的投诉,不坚持“先异议,后投诉”的原则。但仍需要求提出符合《招标投标法》要求的“书面投诉材料”。

  对此类情形的投诉,一经受理后,按以下程序办理:① 要求招标人对可能的违法违规情况进行自查清理,“自证清白”,并及时向行政监管部门提交“自查报告”;② 视招标人自查情况和违法违规线索情况,进行查实后,依法作相应处理。

  (2)对不符合“投诉主体”要求的投诉,按以下原则办理:① 向投诉人耐心细致解读《招标投标法》对“投诉主体”的限制;② 对涉嫌违法违规重大线索的,请投诉人将其“意见反映”,直接向纪检监察部门“举报”,由纪检监察部门依法依规办理。

  上述处理原则,符合《政府采购法》第七十条规定,“任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举,有关部门,机关应当依照各自职责及时处理。”

  3.对恶意“投诉”行为,依法追究其相应责任

  (1)按照《政府采购法实施条例》第五十七条规定,“投诉人捏造事实,提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,财政部门应当予以驳回。”

  (2)按照住建部2019年发布的《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》(建市规[2019]11号)中的明确规定“(十四)畅通投诉渠道,规范投诉行为。招标投标监管部门要建立健全公平,高效的投诉处理机制,及时受理并依法处理招标投标投诉,加大查处力度。要规范投诉行为,投诉书应包括投诉人和被投诉人的名称地址及有效联系方式,投诉的基本事实,相关请求及主张,有效线索和相关证明材料,已提出异议的证明文件。属于恶意投诉的,应追究其相应责任。”

  (二)相关建议

  实际中发现,各级领导,相关部门及社会各界,均对工程建设领域的贪腐问题深恶痛绝,建议在国家层面,结合此轮《招标投标法》的修改,可以补充明确以下内容:

  1.针对招标投标活动中的3个主要环节的投诉行为,继续坚持“专业性”和“时效性”要求,进一步明确“专业规范”的受理的程序。

  2.对3个主要环节以外的投诉行为,明确投诉主体的有效性,重点放在对中标结果的投诉上,要求投诉人必须明确提出相关证据材料,并明确以“采纳”方式接受此类“意见反映”行为。

  3.对不符合投诉主体的各类“意见反映”,明确以“举报”形式,有投诉人直接向当地纪检监察部门进行“控告和检举”;并明确这类“意见反映”,不由招标投标行政监管部门受理。这样,将专业性的招标投标行政监管部门有限的行政资源,集中在《招标投标法》赋予的对招标投标活动的有效监督上来。这样的分类处理,也符合《政府采购法》第七十条的规定。

  4.对恶意“投诉”的行为,在“两法”中均进行明确规定,应依法追究其相应责任。

  政府投资工程建设项目采购供应商的招标投标活动,可以说是“万众瞩目”。现行法律法规当进一步从“公共资源”的“公平,公正和有效分配”上进行统筹修改,以确保现代政府的“公共服务”职能和“公平监督”职能的进一步有效发挥。

责编:梁晋
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