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从政府视角出发看PPP重大风险如何防范

2020年12月09日 作者:李贵修 打印 收藏

  PPP风险防范这个问题是个很大的命题。PPP通常金额大,合作期限长,涉及政府,社会资本,金融,保险等众多企业主体,且与重大公共利益紧密相关。在PPP庞大复杂的合同体系内,既有政府的行政决策授权行为,又存在平等的竞争磋商。而且,PPP是舶来品,在我国目前仍缺乏完备的顶层制度设计和可循经验。所以,PPP的风险点数量多,情况复杂,这是PPP的基本特性决定的。为了做好PPP工作,必须认真研究总结PPP的风险要点,并加以克服和防范。

  PPP风险防范的研究可以有多个视角,笔者从政府的视角出发,就如何准确把握PPP 内涵和外延特征,如何科学确定政府定位,如何规范PPP项目的推进,如何科学合法及时地处置PPP项目推进过程中出现的风险等问题展开讨论。

  准确理解PPP内涵,谨防负面清单项目进入项目库

  PPP是公共产品的一种创新提供模式,这是PPP最基本的内涵。如果偏离了公共产品这个目标,就不适合采用PPP模式。那些只适合政府直接投资,社会资本不宜介入的领域,如涉及国家机密和政党活动的领域等也不适合采用PPP模式。

  准确识别政府定位,防止项目管理缺位或越位

  PPP是公共产品的创新提供模式,所谓创新就是政府为公共产品直接提供者转变为政府与社会资本通过合作共赢的模式来提供公共产品。这个合作提供不能理解为社会资本方提供,也不能理解为一种政府和社会资本的简单叠加提供。通过PPP合同的安排,新的公共产品供应主体既不是政府又不是社会资本而是PPP项目公司这一特殊的主体,公共产品的供应主体发生了质的变化。这也是为什么政府不能松懈对PPP项目公司的管理,又不能直接干预项目公司的正常经营活动的法理基础。对项目公司定位错误的结果往往是监管缺位造成管理混乱,形成国有资产流失,增加政府支出等严重后果,或者违法不当干预,破坏营商环境和政务诚信。

  PPP项目管理很容易缺位和越位的另一个重要方面是PPP项目造价的跟踪管理。在PPP项目管理中,项目的业主变成了项目公司,施工单位与项目公司之间构成了建设工程施工合同关系。有的地方政府和项目实施单位就认为不应该介入施工合同的项目造价管理或者无权介入。PPP项目分为政府付费和可行性缺口补助,以及使用者付费项目三大类。特别是政府付费和可行性缺口补助项目,政府负有直接的付费责任,即使使用者付费项目,由于PPP成本控制与公众付费紧密关联,监管不当也会影响公众利益。政府容易缺位的另一个关键点是行政监管。有的地方政府以及管理者认为,PPP项目有PPP合同,行政监管应该按PPP合同执行,PPP合同上没有的就不应该监管。这是极其错误的,PPP行政监管权利来源自法律授权,PPP合同不能对法律授予行政机关的执法权进行约定甚至变通,行政机关的行政监管执法权利不能因PPP合同而有任何削弱。政府容易定位错误的还有项目实施机构,出资方代表的职责如何分工和协作的问题。有的地方干脆一班人马两个牌子。有的政府方出资代表基本没有发挥任何作用。本人理解项目实施机构代表政府履行特许经营授权(如有)和作为PPP合同一方签订PPP合同,应履行相应的权利义务,并代表政府进行监督管理。政府方出资代表作为PPP合同政府方出资人身份参与项目公司管理,接受项目公司分红,行使重大公共利益的一票否决权,在项目公司解散清算时参与清算,接受清算剩余分配权益等。其主要依据是项目公司章程。同时,应该注意的是,政府方出资代表区别于一般的企业出资代表,其某种意义上也代为履行国有出资人的部分权利义务。

  把控项目中的政府隐性债务,杜绝借PPP名义违规举债

  严格政府债务管理,严谨地方政府违规举债是党中央国务院的重大部署,严格控制地方政府债务规模,严禁地方政府隐性举债事关国家金融安全,是明令禁止的红线。在我国推行PPP之初,由于某些地方政府对PPP的本质内涵缺乏科学的认识,很多PPP项目操作成了地方政府违规举债的利器,明股实债,兜底回报,固定回报,承诺担保等时有发生。即使到现在,不可否认的是个别地方政府在某些项目中仍然存在违规举债的嫌疑。PPP与地方政府债务是否完全隔离是判断真假PPP的重要标准。绝不允许通过PPP项目违规举债。通过这几年对PPP项目的规范化管理,借PPP违规举债的问题得到了基本控制。但是,由于某些地方政府的错误思想或者专业判断缺失,PPP隐性负债问题表现形式更加隐蔽,出现了许多新的变种。比如,将政府的出资责任转化为企业的出资责任,在项目中植入根本不可能实现的使用者付费,在PPP管理平台之外对政府付费做出另外的安排,通过市场化转型不到位的平台公司承接PPP项目等,都是政府隐性债务的另一个变种。

  严格遵循PPP项目相关政策文件,严格依法操作

  我国对PPP项目的运行管理虽然目前还缺乏法律层面的顶层设计,但是通过财政部,国家发展改革委等部门规章及规范性文件对PPP的规范运行做出了很多具体的规定,特别是通过PPP项目入库管理严格控制了不合规项目的准入,未经调入管理库的项目禁止进行项目招标,通常在金融市场也融不到资金。所以,对照财政部和省市PPP项目入库管理规范来严控项目关非常重要,是保证项目合规性,科学性的重要基础。在项目的识别阶段要注意项目立项与PPP的契合,比如,打包类项目,在PPP项目可研论证时要对各个子项目之间的内在关联性进行详细论证,不可将没有内在逻辑联系的PPP项目硬拼到一起。对缺口补助项目要对使用者付费的经济性进行深入的研究论证,使用者付费的测算要具有切实可行的科学依据。项目要符合规划,用地,环保等合法性要求等。

  在项目的物有所值评价时要根据财政部物有所值评价指南的要求对采用PPP模式的必要性,可行性进行定性和定量分析,对物有所值报告评审时要严格把控专家质量和水平,禁止不符合条件的专家进入评审专家组,比如应当回避的专家必须回避,不具有相应专业水平的专家禁止参与评审。财承条件评价是PPP项目识别的另一个重要报告,也是审核项目是否允许入库的一个重要条件。在财承能力论证时要充分识别项目中的政府支出责任,包括政府股权支出,付费支出,配套支出,风险支出等。实务中财承评价问题还是比较多的。比如,有的项目部分建设内容未列入PPP实施范围,又未对该部分建设内容做出切实可行的安排和详实的说明,有的对政府出资部分不列入政府支出,由政府平台承担。还有的对项目征地拆迁安置等必要的配套支出不列入财承等。更有的项目虚列使用者付费减少政府付费,优化财承指标等。这些问题会影响项目入库,即使侥幸通过入库,以后的规范性检查查出问题也是重大的隐患。

  项目的实施方案要科学制定,合法制定,这里以一个典型的存量项目为例来加以说明方案合法,科学制定的重要性。比如,一个地方的污水处理厂存量项目,实施方案中不仅打包进了大量的管网,而且,经查询这些资产是归属于企业的资产且属于混合制。这样的项目应该对项目的所有权问题,职工安置问题,企业债务问题做出妥善处置方可进行资产转让。还有资产的评估,明明评估的是通过重置法评估的资产价值,对应资产经营权来进行转让就缺少科学依据。科学的实施方案一经政府批准就具有了法律效力,PPP实施方案是PPP采购和起草PPP合同的重要文件,不可在采购,合同,付费等关键环节偏离了PPP实施方案,如果偏离实施方案未经法定程序批准造成了严重后果就是一种严重的渎职行为。如果项目的变化需要对实施方案做出实质性调整要履行相应的批准手续。

  PPP项目采购严格依法办事,一是采购模式要根据PPP项目的特点科学安排,不一定非要采用公开招标,但是不采用公开招标要科学论证说明不公开招标的理由。对招标条件的设定要科学,合理,合法,做到既满足项目需求又不对潜在投标人构成排斥,更不能为特定企业量身定做。PPP的采购指标要科学设定,要防止中标人在可用性付费,运营维护费用等方面形成变相的兜底回报和固定回报,合同条款要认真制定审核,不能通过实质性谈判等途径对招投标确定的合同条款做出实质性改变。实质性改变招标确定的合同条款影响合同造价给国家造成损失是一种渎职行为。

  最后说说PPP事项的重大变更。由于PPP项目前期论证的不充分,或者情势重大变更,或者市场的重大变化都会导致PPP项目的重大变更。比如,有些项目不再具有实施必要需要退库,需要解除合同;有些项目需要变更项目实施模式如改为专项债模式,EPC模式,市场化运营模式,政府直接投资模式等;有些项目中标的社会资本方完不成出资和融资需要退出,需要变更社会资本方;有些项目建设内容,建设地点,建设规模等发生调整;有些项目中标条件发生重大变化需要调整中标条件;有些项目需要缩短和延长合作期限;有些项目联合体成员需要变更等。所有这些变更均构成了PPP合同的重大变更,甚至是解除合同或者重新招标。

  在PPP规范性检查中发现某些地方项目随意对PPP合同进行重大变更,缺乏法律依据和制定科学的预案,也未履行相应的审批程序。这些行为不仅影响了PPP项目的合规性,而且很有可能触碰法律红线,造成渎职情形的发生。

  PPP付费要做到有法可依,有法必依,执法必严

  PPP是一种围绕公共产品创新提供而进行的一种公共投资活动,区别于一般政府投资活动,又区别于一般商业投资活动。所以,其适用的规则必然是既表现公共投资的强制性,同时由于其是通过契约表现形式进行投资,所以又具有一定的契约性。公共投资的强制性和契约自由的有机结合是PPP付费的首要特征。因此,在PPP付费中,单纯强调公共投资的强制性或单纯强调契约自由都是不对的。PPP付费应该是遵循强制性法律规范前提下的相对契约自由。但是需要强调的是强制性法律规范不能理解为地方政府的长官意志和地方政府意志。

  长期稳定的收益是PPP付费的另一个重要特征,所以,在PPP付费中要体现长期稳定的现金流表现形式。要平滑政府支出,不能过分把支付责任前移或后移,造成政府支付困难和分配的不公允。

  公平合理的付费约定应该是PPP付费的另一个重要要求,政府和社会资本合作要充分体现公平合理原则,不能利用政府的强势地位签订不合理的付费条款,也不能利用专业强势地位误导政府签订不公允的付费条款。

  支付有据也是PPP付费的一个重要要求,PPP政府付费使用的是财政资金,财政资金的支付必须有根有据,不能有任何没有依据的支付行为。即便是使用者付费,使用的也是公共资金,涉及公共利益,使用者付费的收取也必须有根有据,不能是糊涂账。而付费依据必须是正式有效的PPP合同条款,以及根据PPP合同进行的规范绩效考核。

  规范有序也是PPP付费的另一个重要要求。PPP付费合同必须是经过法定程序确定下来的,其包括在物有所值和财承评价基础上经政府批准的PPP实施方案,包括遵循PPP实施方案制定的招标文件,包括在PPP招标要求之上的企业报价,包括围绕招标报价要求和投标响应基础上形成的付费条款及影响付费构成的相应条款,包括在双方经公开合法程序确定的补充条款和绩效考核条款(或协议),包括公开透明的工程结算审计,还包括预算报批工程款计算支付等。所有这一切,都必须按照法律和合同的约定规范有序进行,不能强调效率而影响程序的公正。

  对照上述PPP付费要求,实践中PPP存在的付费问题还是比较多的。

  1.在付费条款设置的不公平,不合理,不科学。PPP采购中过于强调政府利益忽视公平磋商。负责咨询的公司,专家对PPP项目专业度不够也会影响项目在付费条款设置上的不公平,不科学,导致项目缺乏可操作性,事后不得不靠大量的补充条款和技术操作来弥补,导致付费行为不规范。

  2.对付费程序的法律严肃性和合同契约精神重视程度不够。不能做到有法必依,执法必严,程序和实体并重。很多地方政府忽视PPP合同的严肃性,随意找理由推迟付费,随意增加和减少影响政府付费的因素等。这些行为会从根本上影响政府的政务诚信和社会资本投资PPP项目的积极性,甚至从根本上影响PPP的营商环境。

  3.试图在制度和合同之外对PPP付费做出调整,用以弥补不符合规定的PPP项目形式与实质不符的问题,造成直接的违法违规。例如,对于不符合缺口补助项目包装使用者付费,随后再进行调整等。由于这种操作存在缺乏监督和依据不足的问题,属于严重的违法违规行为,应该坚决拒绝,严肃查处。

责编:冯君
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